A ineficácia da Medida Provisória 685 como meio de desconstituição de planejamento tributário
Dos artigos 7º a 13º, a Medida Provisória n. 685 de 2015 instituiu obrigação acessória nova: a Declaração de Planejamento Tributário (DEPLAT), que obriga o contribuinte a informar a Receita Federal do Brasil sobre operações que acarretem em supressão, redução ou postergação de pagamento de tributos federais, quando essas não possuírem razões extratributárias relevantes, utilizarem-se de formas não usuais ou de negócio jurídico indireto ou simulado. A DEPLAT deve ainda ser enviada quando o contribuinte vier a praticar determinadas operações que serão previamente descritas pela Receita Federal do Brasil em ato normativo futuro.
A finalidade e os objetivos dessa Medida Provisória, é criar um procedimento para desconstituição de planejamentos tributários abusivos. Cumpre lembrar que tal finalidade não é novidade na legislação tributária brasileira: O Código Tributário Nacional, em seu parágrafo único do artigo 116, já prevê que a autoridade administrativa pode desconsiderar planejamentos tributários que se utilizem de negócio jurídico indireto ou simulado.
Embora a Receita Federal defenda a auto-aplicabilidade dessa regra, vez que institutos jurídicos como a simulação, negócio jurídico indireto e abuso de direito já são previstos e rechaçados no âmbito do Direito Civil, o dispositivo legal condiciona a competência para desconsideração à previsão legal de procedimento administrativo, cautela que o Poder Executivo já tentou introduzir no ordenamento por meio da Medida Provisória n. 66/2002.
Essa norma previa um procedimento administrativo visando desconstituir, primariamente, os planejamentos tributários não imbuídos de propósito negocial – conceito de que o planejamento deve possuir finalidade econômica alheia a redução da carga tributária.
Ocorre que a MP de 2002, no que concerne a esse aspecto em especial não foi convertida em Lei, de modo que o requisito do CTN para desconsideração do planejamento (propósito negocial) ainda inexiste no ordenamento jurídico.
Ignorando a necessidade de regulamentação do mencionado parágrafo único, a Receita Federal vem descaracterizando qualquer operação que acarrete redução da carga fiscal toda vez que não vislumbra resultado não tributário.
Na tentativa de legitimar sua (agressiva) atuação, recentemente forçou a edição da Medida Provisória 685, que, ao invés de prever um “processo”, meramente impôs ao contribuinte, a título de obrigação acessória, uma declaração que tem por utilidade antecipar os efeitos de uma possível fiscalização.
Ora, é evidente que prestar informações não se confunde com procedimento, pois esse é instrumento por meio do qual se instaura uma forma a que se subordina o cumprimento de atos de um processo. E esse, por sua vez, de acordo com a melhor doutrina, e por expressa ordem Constitucional, é meio que deve obedecer o direito ao contraditório e à ampla defesa, ademais de toda principiologia processualista que resguarda o direito de defesa.
Nesses termos, certo é que a Medida Provisória 685 não prestou a dar eficácia ao parágrafo único do art. 116 do CTN. Por outro viés, criou mais uma anomalia no Direito Tributário, presumindo a má-fé do contribuinte, de modo a violar direitos e princípios básicos, necessários à efetivação da justiça tributária.
Ainda, destaca-se a imprecisão terminológica e conceitual do diploma legal, porquanto o termo “planejamento tributário” diz respeito a um ato lícito e de direito, praticado pelo contribuinte no sentido de otimizar suas atividades, reduzindo-se a carga tributária. A atividade ilícita, que culmina na evasão e elusão fiscal, objeto da Medida Provisória, não é abrangida e não faz parte daquilo que a doutrina denomina por “planejamento tributário”, de modo que se explicita contradição interna da norma.
De um fato não pode haver dúvidas: a Medida Provisória 685, por si só, não se basta a regulamentar o procedimento de desconsideração de planejamentos tributários, de forma que se conclui que, mais uma vez, perdeu-se uma excelente oportunidade de conferir pacificação à temática e garantir um mínimo de segurança jurídica aos contribuintes.
Em lugar de mirar o exemplo de diversos países europeus, em que a Administração Pública incentiva o planejamento tributário, abrindo diálogo com os contribuintes, de modo a incentivar o empreendedorismo e a efetivação da justiça tributária, novamente a agressividade fiscal promete infindáveis discussões, que pouco agregarão à já complicada situação econômica brasileira.
É que, nos bastidores, o movimento que se observa é o de muitos clientes consultando seus advogados a fim de impetrar Mandados de Segurança no sentido de se exonerar da obrigação de entrega da DEPLAT, com fundamento em uma possível inconstitucionalidade da norma: além de ferir os princípios básicos do processo, a MP trás diversos conceitos subjetivos, como “razões extratributárias relevantes” e “contrato típico”, que dão margem de interpretação e discricionariedade ilimitada ao Fisco.
Assim, por bem ou por mal, a Medida Provisória 685, antes mesmo de chegar à votação no Congresso para conversão em Lei, já promete longas batalhas judiciais.
