Repercussão do julgamento favorável acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS


É possível que você tenha tomado ciência, no mercado ou pela mídia, de que no mês de março de 2017 o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou de forma favorável aos contribuintes uma antiga briga com Fisco, relativa à incidência das contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) sobre os valores relativos ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - trata-se do Recurso Extraordinário nº 574.706, que tramita em regime de 'repercussão geral' (forma de julgamento na qual aquilo que se decidir naquele recurso específico é aplicado a todos os demais sujeitos que se encontrem em situação fática similar).

De forma simplificada (e linguagem não técnica), a controvérsia versa acerca da base de cálculo dessas contribuições, devidas por todas as empresas. Com variações ao decorrer do tempo, devido a alterações legislativas, a base de cálculo das contribuições é o faturamento ou receita.

Entendia o Fisco (e com fundamento na lei), que o faturamento e/ou receita abrangia os valores relativos ao ICMS.

Ocorre que o ICMS, assim como outros tributos, tem caráter indireto - isso quer dizer que seu ônus não é assumido pelo produtor, comerciante ou intermediário, mas, sim, pelo consumidor final. Em um sistema de créditos de débitos, o valor do ICMS vai se repassando adiante, por meio de cada integrante da cadeia de produção, até o consumidor final, que, então, arca com o valor do tributo (uma das razões, por exemplo, do recente movimento legislativo de se obrigar os estabelecimentos a especificarem na Nota Fiscal o valor do tributo - transparência).

Nesse sentido, os valores do ICMS estariam apenas transitando nos caixas das empresas, não podendo se falar que constituem sua receita, quem dirá faturamento - seria, em realidade, receita dos estados, reais credores dos valores. Os fundamentos para tal entendimento estão na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional, hierarquicamente superiores às leis que prevêem/previam a inclusão dos valores na base de cálculo - pelo fundamento ser hierarquicamente superior, a lei não poderia deles destoar.

Em suma, sem se enveredar nas questões técnicas da discussão, essa foi a tese reconhecida/acolhida pelo STF, e que representa uma das maiores vitórias dos contribuintes dos últimos anos.

Não fosse o bastante, teses correlatas ganharam força, porquanto possuem fundamentos semelhantes - dentre elas estão:

  1. Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS;

  2. Exclusão do IPI da base de cálculo do PIS e da COFINS;

  3. Exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL;

  4. Exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL;

  5. Exclusão do IPI da base de cálculo do IRPJ e da CSLL;

Isso porquê as teses '1' e '2' também tratam de tributos que têm natureza/repercussão econômica indireta, cujo ônus é do consumidor final, e seus valores meramente transitariam no caixa das empresas, não constituindo receita e/ou faturamento. Tratar-se-iam de receita dos municípios (ISS) e da União (IPI).

Por outro lado, a apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) pelo regime do Lucro Presumido tem por base de cálculo a receita. Assim, todas as teses viáveis para se questionar a composição de receita para o PIS e a COFINS também se aplicam à base desses tributos, nesse regime - teses '3' a '5'.

Assim, da mesma forma, e agora com a tese de certa forma "referendada" pelo STF, as empresas optantes pelo Lucro Real e Lucro Presumido podem exigir judicialmente a exclusão do ISS e IPI da base de cálculo do PIS e da COFINS; e as optantes pelo Lucro Presumido, também a exlusão do ICMS, ISS e IPI da da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Algumas dessas teses correlatas, após julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pelo STF, já tem sido muito bem acolhidas pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que tem concedido liminares para que os contribuintes deixem de, desde logo, recolher tal parcela dos tributos.

De toda sorte, boa parte das teses também já foram afetadas para julgamento em regime de 'repercussão geral', tendo-se escolhido leading cases, no âmbito do quais se resolverão as controvérsia.

A grande preocupação que emerge é que, nesses casos de grande repercussão econômica aos cofres públicos, o Supremo se vale de um recurso denominado 'modulação de efeitos' da decisão, prevista no artigo 27 da Lei nº 9.868/99.

Tal recurso implica, na prática, o famoso "ganhar, mas não levar": reconhece-se a existência de determinado direito, mas é imposta limitação temporal para seu exercício. O STF pode, ao seu exclusivo critério, determinar que a decisão só terá eficácia (efeitos práticos) para, por exemplo: a) aqueles que ajuizaram ação previamente à afetação do recurso ao regime de repercussão geral; b) aqueles que ajuizaram ação previamente ao julgamento; e c) somente às relações jurídicas/fatos futuros (concedendo-se, assim, uma forma de "perdão" à cobrança indevida do passado).

Contudo, considerando que ainda não há julgamento das 'repercussões gerais' relativas às teses acima apontadas, ainda está aberta uma janela de oportunidade aqueles contribuintes que se interessam em reduzir sua tributação atual e futura, bem como recuperar valores indevidamente recolhidos no passado.

O risco a se levar em conta são, a princípio, apenas o pró-labore pago ao advogado para ajuizamento das respectivas ações, uma vez que a modulação de efeitos não implica em sucumbência/perda do processo - afinal, a modulação se trata de "ganhar, mas não levar". Assim, afasta-se a condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios à parte vencedora.

#PIS #COFINS #ICMS #IPI #ISS #repetiçãodeindébito #restituição #basedecálculo

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