Inconstitucionalidade das contribuições ao SEBRAE e ao INCRA
As contribuições ao SEBRAE e ao INCRA foram instituídas, respectivamente, pela Lei nº 8.029/90 e Lei nº 2.613/1955 (em conjunto com Decreto-Lei nº 1.146/1970), como adicionais ou novas contribuições, tendo, com base nesses dispositivos legais, como base de cálculo, a folha de pagamentos dos contribuintes.
Ocorre que, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, os tributos passaram a contar com uma nova sistema de classificação, cabendo, a cada qual das classes, regras próprias.
A teoria mais aceita no âmbito do Supremo Tribunal Federal adota a classificação quinquipartida/pentapartida, que classifica os tributos em cinco espécies, conforme três critérios, a saber:
Vinculação: existência (ou não) de exigência constitucional de vinculação entre o tributo e uma atividade estatal em prol do contribuinte
Destinação específica; existência (ou não) de exigência constitucional de que a arrecadação tenha destinação específica;
Restituição: existência (ou não) de exigência constitucional de restituição do montante arrecadado ao contribuinte..
Assim, tem-se as seguintes espécies de tributos:
Impostos
Vinculado: não
Destinação específica: não
Restituível: não
Taxas
Vinculado: sim
Destinação específica: sim
Restituível: não
Contribuições
Vinculado: não
Destinação específica: sim
Restituível: não
Contribuições de melhoria
Vinculado: sim
Destinação específica: sim
Restituível: sim
Empréstimo compulsório
Vinculado:não
Destinação específica: não
Restituível: sim
Nessa classificação, as contribuições ao SEBRAE e ao INCRA se inserem em "contribuições", mais especificamente na sub-espécie Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico a que se refere o artigo 149 da Constituição Federal.
Ocorre que, no ano de 2001, inseriu-se no texto constitucional, por meio da Emenda nº 31, o parágrafo 2º, que, em seu inciso III, comanda que tais contribuições poderão ter alíquotas ad valorem (percentual incidente sobre determinada base de cálculo de valor variável), tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro ou, ainda, alíquota específica (valor específico que se multiplica proporcionalmente a determinada referência), tendo por base a unidade de medida adotada.
Ou seja, desde 2001, a base de cálculo de tais contribuições é, nas operações internas, o faturamento ou receita bruta, no caso de alíquota ad valores, ou alíquota específica, não sendo mais possível sua incidência sobre a folha de salários, mas, tão somente,
Embora a previsão constitucional expressa, o legislador ordinário não ajustou as normas das referidas contribuições, perpetuando-se sua cobrança sobre a folha de salários.
Assim, tendo tal fundamento como embasamento, é possível se afastar a cobrança de tais contribuições, salientando-se que o tema já foi submetido, pelo STF, ao rito da repercussão geral: ou seja, controle concentrado de constitucionalidade, cujo resultado de julgado vincula todos os demais magistrados do país.
Importante salientar, contudo, que nesses casos o STF tem optado pela modulação de efeitos, de forma que somente os contribuintes que ajuizarem ações previamente ao julgamento poderão se valer dos efeitos da decisão.
Outrossim, contribuintes que mantém atividade empresarial e persistem na condição de contribuintes dos referidos tributos (porque não mudaram para regime de tributação que lhes exonere do recolhimento) podem contestar a cobrança por meio de Mandado de Segurança, que elimina o risco da sucumbência, uma vez que, por meio deste instrumento, no caso de improcedência do pedido, não há condenação da parte perdedora ao pagamento de honorários à parte vencedora - tão somente deverá assumir o ônus das custas processuais recolhidos no ato de ajuizamento da medida.
