Inconstitucionalidade do adicional de ICMS para empresas do SIMPLES

À exemplo do que ocorre(u) em outros estados da Federação, no ano de 2015, o Estado do Paraná publicou o Decreto nº 442, que instituiu a cobrança antecipada de ICMS no momento da entrada no território paranaense de bens ou mercadorias destinadas à comercialização ou à industrialização oriundos de outro estado, sujeitas à alíquota interestadual de 4% (ou seja, mercadorias importadas - Resolução do Senado Federal nº 13/2012).

Referida antecipação também é prevista para empresas optantes pelo regime de apuração de tributos instituído pela Lei Complementar nº 123/06 - Simples Nacional.

Ocorre que as empresas optantes pelo Simples, além de já pagarem o ICMS pelo regime de tributação simplificado - recolhido no âmbito federal, com conseguintes repasses aos estados, não podem se valer da não-cumulatividade.

Explica-se: o ICMS é um tributo que incide em toda a cadeia de produção, sobre o valor da operação. Assim, por exemplo:

Operação 1 : venda do produtor ao intermediário 1

  • Valor operação: R$ 100,00

  • Alíquota: 18%

  • ICMS devido: R$ 18,00

Operação 2: venda do intermediário 1 ao intermediário 2

  • Valor da operação: R$ 200,00

  • Alíquota: 18%

  • ICMS devido: R$ 36,00

  • Crédito de ICMS: R$ 18,00

  • ICMS a recolher: R$ 18,00

Operação 3: venda intermediário 2 ao consumidor final

  • Valor da operação: R$ 370,00

  • Alíquota: 18%

  • ICMS devido: R$ 66,60

  • Crédito de ICMS: R$ 36,00 (R$ 18,00 pago pelo produtor + R$ 18,00 pago pelo intermediário 1)

  • ICMS a recolher: R$ 30,60

Para os contribuintes optantes pelo regime ordinário de apuração do ICMS, a sistemática (que na prática é mais complexa que o simples modelo acima exemplificado ) permite aproveitamento do valor do tributo pago pelos contribuintes anteriores da cadeia de produção - ou seja, trata-se de um sistema de créditos e débitos - tecnicamente denominado não-cumulativo, que resulta desoneração.

Isso porque, não houvesse a possibilidade de se aproveitar de créditos, os contribuintes subsequentes ao produtor (primeiro da cadeia no exemplo acima) pagariam novamente parcela do tributo já paga pelos contribuintes anteriores gerando, assim, o efeito cascata.

Logo, a antecipação do ICMS para empresa que não possa usufruir de tal regime de apuração, tal como as optantes pelo Simples Nacional, passa a ter natureza de adicional de ICMS - já que há o recolhimento, cujo ônus não se repassa adiante mediante sistema de créditos/débitos.

Embora haja previsão constitucional para se instituir adicional de ICMS, há condição de que este seja o consumidor final do bem ou do serviço.

Assim, mesmo que o legislador admitisse se tratar de adicional, a forma tratada não passo pelo crivo constitucional, uma vez que não obedece à condição.

Por outro lado, é de se reconhecer, assim, que o Decreto-PR nº 442/2015, bem como demais decretos semelhantes dos demais estados, ofende:

  • o princípio da legalidade, uma vez que institui imposto por meio de Decreto, ao invés de lei;

  • o princípio da capacidade contributiva, já que se tributa além das manifestações de riqueza exprimidas;

  • o princípio da não-cumulatividade, considerando que as empresas do Simples não apuram o imposto pelo sistema de créditos e débitos, sendo, inclusive, legalmente vedadas a tanto;

  • o princípio do tratamento diferenciado e favorecido às micro e pequenas empresas, conquanto as empresas optantes pelo Simples são colocadas, em realidade, em posição desfavorecida;

  • o princípio da isonomia, consoante as demais empresas, não optantes pelo Simples, usufruirão, em relação ao ICMS, de posição mais vantajosa, sem que o tratamento diferenciado possua fundamento lógico-jurídica;

  • bi-tributação/bis in idem (conforme ponto de vista), sem autorização constitucional.

A ilegalidade/inconstitucionalidade das medidas já vem sendo amplamente reconhecidas por todos os Tribunais de Justiça da Federação, com excelentes perspectivas de êxito - considerando inúmeros argumentos à favor da tese, destacando-se que o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por exemplo, já reformou decisões de primeiro grau a fim de conceder tutela provisória para que, desde o ajuizamento da respectiva medida judicial, não se recolha o tributo.

Destarte, considerando que, no Paraná, o adicional foi instituído no ano de 2015, e o prazo prescricional de 5 anos, ainda é plenamente possível se demandar a restituição da totalidade dos valores indevidamente pagos, bem como se obstar cobranças indevidas - atuais e/ou futuras, podendo, as empresas mais conservadores, em lugar de se valer de liminares, depositar em juízo o valor do tributo supostamente devido, garantindo rápida restituição da parcela depositada (mediante mera expedição de alvará judicial) uma vez que findo o processo, com êxito.

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