O mito da blindagem patrimonial

Não foram uma nem duas, mas diversas, vezes que clientes, amigos, conhecidos ou mesmo colegas advogados trataram da existência de uma suposta blindagem patrimonial, que, na maioria das vezes, teria por epicentro uma holding, agregada a estratégias de organização patrimonial, como participações com direito ao usufruto, constituição de fundos de investimento ou trusts, manutenção de contas correntes em paraísos fiscais e, enfim, diversas manobras que, aparentemente, protegeriam o patrimônio contra eventuais credores.

Primeiramente, é interessante ter claro o conceito e finalidade de uma holding.

Esta, é uma empresa que possui, via de regra, como atividade principal, a participação acionária ou de quotas majoritária em outras empresas, detendo, assim, o controle de sua administração e políticas empresariais. Trata-se, assim, de uma empresa que visa gerir participações em outras empresas, principalmente nos casos de administração de conglomerados - conjunto de empresas de determinado grupo.

A holding pode ser de dois tipos, a saber:

• a holding pura, que tem por objeto tão somente a participação no capital de outras empresas, visando, assim, sua gestão;

• a holding mista, que, além da participação no capital de outras empresas, visando sua gestão, ela própria mantém atividades operacionais.

A associação de empresas por meio de uma holding, que detém seu controle central, tem como implicação, dentre outros, a união de esforços de um determinado grupo de empresas, conquanto, sob mesma administração, via de regra terão objetivos comuns - simbiose.

Difere-se, contudo, de uma 'joint-venture', modelo de formatação de parceria, em que cada qual das empresas mantém personalidades jurídicas distintas, de modo que seus direitos e obrigações não se confundem - só se comunicando no que toca à parceria em si, ou seja, em relação às atividades que exercem em conjunto.

Pois bem, embora, essencialmente, a holding tenha por essência a facilitação da administração de sociedades empresárias, de modo a comungar interesses comuns de empresas, constituídas nas mais diversas formas, essa figura tem sido vista, por muitos, como um instrumento de se blindar/proteger o patrimônio.

Para tanto, especialmente tendo a holding como figura central, as mais variadas formas societárias e de organização de patrimônio são planejadas/estruturada, mediante, por exemplo: cisão, fusão e incorporação de empresas (M&A); integralização de capital social; cessão de quotas/ações com reserva de usufruto - usufrutuário não detém mais a propriedade, mas, até seu falecimento, detém o controle as quotas/ações; constituição de fundos de investimento ou trusts, que passam a ser detentores de certo patrimônio; cessão de quotas a terceiros, que informalmente repassam os lucros da empresa ao sócio oculto; remessa de valores ao exterior, especialmente paraísos fiscais e, enfim, as mais variadas operações que a criatividade humano-jurídica for capaz.

Contudo, é de se frisar que nenhum desses atos levam à suposta "blindagem patrimonial".

É que o Direito brasileiro, bem como dos demais Estados Democráticos de Direito, prevêem uma série de instrumentos que visam, justamente, a desconstituição de operações como essas, tudo em prol da proteção do credor, do bem-estar geral e da segurança jurídica. Dentre eles, destacam-se:

• fraude contra credores: instituto que possibilita de anulação de atos jurídicos, especialmente de alienação, realizados no sentido de se ocultar/esgotar patrimônio, a fim de se eximir de cobrança de credor;

• fraude à execução: instituto que possibilita de anulação de atos jurídicos, especialmente de alienação, realizados no sentido de se ocultar/esgotar patrimônio, a fim de se eximir de cobrança de credor, que já tenha ajuizado execução;

• simulação: espécie do gênero fraude, instituto que comporta possibilidade de se anular ato que pode ser caracterizado como disfarce, fingimento ou falsidade - o próprio instituto se destrincha em classificações entre casos que a operação é meramente formal das que, de algum modo, realizou-se na prática;

• desconsideração da personalidade jurídica: instituto que permite responsabilização dos sócios no caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado por desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial

• desconsideração reversa da personalidade jurídica: instituto que permite responsabilização da empresa por atos dos sócios, no caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado por desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial

• desconsideração da personalidade jurídica na esfera trabalhista: nesta esfera, a desconsideração da personalidade jurídica se dá mediante mera constatação da inexistência de fundos do devedor para quitar a dívida, a despeito dos requisitos previstos no Código Civil (acima citados);

• grupo econômico: reconhecimento de que, embora não formalizado, determinado grupo de empresas atuam em conjunto, com a mesma finalidade, sob mesma administração, auferindo resultados em conjunto, razões que levam ao entendimento de que mantém responsabilidade conjunta diante das obrigações por si contraídas perante terceiros.

Esses são apenas alguns dos instrumentos previstos nas principais leis que regulamentam o Direito nacional.

Por outro lado, é de se notar que as Administrações Públicas, de todo o globo, têm tomado inúmeras medidas no sentido de identificar e desconstituir fraudes, dentre eles:

• os fiscos municipais, estaduais e federal mantém troca de informações contábil-fiscais dos contribuintes, que, mediante cruzamento é possível se constatar inconsistências - de se frisar que o processo é cada vez mais automatizado e aprimorado, conforme desenvolvimento tecnológico, especialmente da inteligência artificial;

• comunicação automática e em tempo real à Administração Pública acerca dos atos sociais registrados perante as juntas comerciais;

• celebração de tratados e acordos internacionais que implicam na obrigação mútua dos países signatários de prestar informações necessárias a determinada investigação, de cunho jurídico, fiscal, econômico, etc.;

• cerco aos paraísos fiscais: além de maior fiscalização e controle nas remessas internacionais, os clássicos, bem como os novos, paraísos fiscais têm sido alvo de negociações e acordos com as Administrações Públicas, de modo que o sigilo fiscal e anonimato têm sido quebrado mediante solicitação de agentes públicos em investigações;

• a própria legislação interna têm previsto medidas de tratamento sobre valores localizados em paraísos fiscais, presumindo que se tratam de operações ilícitas;

• maior compreensão do funcionamento, lógica e controle das informações geradas e que circulam na deep web.

Nem perto de se esgotar a matéria, tampouco de delimitar todos os instrumentos legais e administrativos anti-fraude, já é possível se constatar que a tal da blindagem patrimonial não existe - pode-se, tão somente, dificultar-se acesso ao patrimônio, que, cedo ou tarde, será localizado e, então, sujeito ao adimplemento de obrigações: basta competência àquele que visa a cobrança.

Nesse sentido, porque, então, utilizar-se de holdings e demais instrumentos societários e econômicos vinculados à idéia de organização/proteção patrimonial?

As holdings se mostram excelentes meios de se organizar o patrimônio, visando a eficiência de gestão de grupos de empresa, uma vez que a centralização da administração permite visão global do grupo, além de reduzir, até mesmo, a burocracia na tomada de decisões, já que a centralização minora a quantia de atos sociais (reuniões, atas, assembléias, etc.) necessários à formalização de decisões. Logo, também são reduzidos custos operacionais, uma vez que as empresas do grupo deixam de manter departamentos administrativos similares em duplicidade.

Outrossim, são excelentes instrumentos de planejamento sucessório, organizando, de forma prévia, a distribuição de determinado patrimônio entre seus herdeiros, o que mitiga possíveis divergências/disputas familiares, que podem, inclusive, acarretar na bancarrota da empresa - além de, evidentemente, discórdia no seio familiar.

Além disso, o planejamento sucessório também é, via de regra, atrelado a um planejamento tributário, já que as operações são estruturadas de forma que impliquem na menor carga tributária possível, em relação, especialmente, aos tributos incidentes na transferência de titularidade de bens.

Tudo isso atrelados a técnicas societárias de modulação/constituição de empresas, otimização tributária e com institutos do mercado financeiro, como fundos de investimento, trusts, ações, dentre outros, proporciona melhores condições à prosperidade econômico-financeira, que é o objetivo final das operações.

Assim, tem-se que a tão clamada 'blindagem patrimonial" é, em verdade, um mito, já que a legislação e o Estado mantém instrumentos para identificar e desconstituir fraudes, de modo a forçar o adimplemento de obrigações, em todas as esferas: civil, comercial, trabalhista, tributária, etc.

Contudo, verifica-se que os instrumentos a si vinculados visam, sim, a prosperidade econômica das empresas e pessoas físicas envolvidas nas operações, uma vez que conferem, via de regra, eficiência de gestão, redução de custos operacionais, controle da incidência tributária, visualização do patrimônio de forma global, o que facilita identificação de possíveis contingências e/ou oportunidades; mitigação de litígios entre sócios ou, ainda, entre familiares, especialmente em sucessões, dentre outros.

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