Exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS
Com a privatização do setor elétrico brasileiro na década de 90, segregaram-se as atividades envolvidas na entrega de energia ao consumidor em geração, transmissão e distribuição.
Assim, as atividades do setor se viram divididas pelas empresas e/ou entidades que, por qualquer meio, produzem a energia (sistema de geração) e as que realizam seu transporte, por meio de linhas e torres de transmissão aos municípios (sistema de transmissão), nos quais ocorre a passagem por subestações e transformadores de distribuição, que adequam a tensão para o usuário (sistema distribuição), sendo, cada qual, remunerada em conformidade com as tarifas dispostas em lei.
Com publicação da Lei nº 9.704/95, em especial o parágrafo 6º de seu artigo 5º, possibilitou-se aos concessionários e permissionários do serviço público de distribuição e transmissão de energia elétrica a cobrança de tarifas visando o ressarcimento do custo do transporte envolvido na disponibilização do serviço a fornecedores intermediários e/ou respectivos consumidores - o ressarcimento deveria ser calculado conforme metodologia fixados pelo poder público concedente do serviço: no caso, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).
Nesse contexto, nasceram as diversas tarifas do setor energético, dentre elas:
Tarifas do Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST); e a
Tarifas do Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD).
Isso posto, verifica-se que as faturas de energia, tanto de pessoas físicas quanto jurídicas, dentre outros valores, como o da própria energia e tributos, são compostas por tais tarifas, como as acima, fato que, a priori, não guarda qualquer ilegalidade/inconstitucionalidade.
Ocorre que, mesmo se podendo identificar as parcelas dos valores que tratam, efetivamente, da energia, destacado das taxas, os diversos estados da federação tem cobrado o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) fazendo incluí-las em sua base de cálculo.
O ICMS é tributo estadual que, dentre suas diversas hipóteses de incidência, está a circulação (jurídica) de mercadoria - o que quer dizer, em termos práticos, a transferência de propriedade de um bem que tem por característica a 'mercancia' (idéia de destinação ao mercado/comércio).
Nesse sentido, apenas o valor da energia elétrica em si (tida como mercadoria) poderia ser cogitado como base para incidência do tributo, conquanto as mencionadas tarifas não compõem a mercadoria, mas apenas pagamento por serviços alheios ao produto consumido, que apenas fizeram parte de sua cadeia produtiva - o que, conforme o texto Constitucional e a Lei Complementar nº 87/96 (que regulamenta o tributo), não seria possível.
Por outro lado, não se poderia sequer cogitar que as tarifas seriam compreendidas na hipótese de incidência 'serviços de transporte', conquanto essa é atividade fim da conduta tributada (como o é, por exemplo, no caso de transportadoras) e não um um mero componente do preço da mercadoria, a fim de cobrir seus custos, como no caso em comento.
A possível inconstitucionalidade da cobrança se demonstra, também, em uma tentativa de mudança do texto constitucional no sentido de se tentar legitimar a cobrança (Proposta de Emenda à Constituição nº 284/2005), que, contudo, não foi aprovada - a medida deixou claro que o próprio poder público reconhece que o atual texto constitucional possivelmente não permite a cobrança.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), tribunal máximo para questões que tratam de matéria legal, ao longo do tempo, demonstrou que a maioria de seus ministros são favoráveis à tese, com uma ou outra decisão dissonante, como recente julgado de um dos órgãos do Tribunal (vide EREsp nº 1163020 / RS).
Nesse sentido, verificou-se movimentação no sentido de se pacificar o entendimento, mediante provocação do Tribunal para que julgue o tema por meio do rito de 'recursos repetitivos' - modo de julgamento em que se elege um único recurso, cuja decisão deve ser aplicada a todos os recursos, bem como a magistrados das demais instâncias (a provocação se deu no mesmo recurso de decisão dissonante: EREsp nº 1163020 / RS).
Paralelamente, havia um recurso sobre a mesma matéria no Supremo Tribunal Federal, também passível de se sujeitar ao mesmo rito de julgado - que lá se denomina 'repercussão geral'. O aparente conflito (para os que não atuam na área jurídica) entre as decisões entre os tribunais se resolveria com base na suas competências: enquanto o STJ julga somente matérias legais, pronunciando-se sobre conflitos/incoerências na própria lei, o STF julga as leis confrontando-as com a Constituição, hierarquicamente superior.
Contudo, o STF entendeu que a matéria não seria constitucional e, assim, deve ser tratada pelo STJ.
Assim, embora os posicionamentos particulares dos Tribunais de Justiça Estaduais, a questão, ao final, será decidida pelo STJ, que, estatisticamente, tendia para a procedência da tese - o que, diante, por exemplo, de um julgamento político (ao invés de jurídico), pode levar a uma mudança de posição, especialmente considerando a grave crise econômica que os estados se encontram e o impacto arrecadatório da questão.
Resta, assim, aguardar o julgamento, recomendando-se aos interessados na matéria ajuizarem respectivas ações previamente ao julgamento, considerando que, segundo a legislação processual, nos julgamentos submetidos a tal sistema é possível que o Tribunal realize modulação da decisão - o que, em outras palavras, implica dizer que há imposição de limitação de usufruto do direito àqueles que não demandaram em juízo o direito (limitação que, via de regra, direciona-se à impossibilidade de requisição de restituição dos últimos 5 anos prévios ao ajuizamento da demanda).
