O que é modulação de efeitos?


Muitos casos julgados pelo Poder Judiciário possuem repercussão econômica, social e/ou política que excedem a capacidade do Estado ou mesmo da sociedade de absorver/assimilar a mudança sem grave prejuízo à sua manutenção/regularidade.

Na esfera tributária, por exemplo, é sempre possível se discutir o passado, a fim de se restituir do tributo pago indevidamente, respeitando-se o prazo prescricional de 5 anos, fixado com o ajuizamento da ação. Assim, um contribuinte que pretende discutir o pagamento de tributo 'x' e que ajuiza ação no ano de 2018 poderá, independente de quanto tempo leve seu julgamento, litigar acercar dos tributos pagos até o ano de 2013.

Via de regra, os contribuintes em geral possuem conduta extremamente conservadora no que concerne o Poder Judiciário e pagamento de tributos: aguardam o máximo possível para ajuizarem suas demandas. Tão logo haja um julgamento favorável, ocorre uma verdadeira corrida à justiça, proliferando-se inúmeras ações visando a restituição do tal tributo.

Tendo isso em conta, suponha-se que o tributo discutido importe em bilhões ou mesmo trilhões em arrecadação para o Estado - caso se obtivesse um julgamento favorável ao contribuinte, da noite para o dia, o Estado seria devedor de uma quantia que poderia lhe prejudicar severamente, ou mesmo lhe levar à falência/incapacidade de ação.

A fim de evitá-lo, no ano de 1999 foi editada a Lei nº 9.868 que permitiu ao Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos de sua competência, realizar a 'modulação de efeitos" de suas decisões.

Na esfera tributária, a modulação implica, principalmente, no estabelecimento de uma data/marco a partir da qual o contribuinte não poderá mais discutir o passado, mas tão somente o futuro - a decisão lhe aproveita somente dali em diante.

Via de regra, elege-se a data do julgamento e acolhimento do pedido de modulação, embora, em alguns casos, sejam eleitas outras datas.

Assim, suponha-se que determinado julgamento é realizado em março de 2017. Com a modulação de efeitos, somente os contribuintes que ajuizaram ação antes de março de 2017 poderão recuperar os tributos pagos previamente a esta data. Para os demais, os efeitos da decisão (declaração de que o tributo x não é devido) só poderá ser aproveitado a partir de então, evitando, assim, a corrida ao judiciário e grave endividamento do Estado.

Embora as inúmeras críticas ao instituto, especialmente em relação à banalização de seu uso, trata-se, efetivamente, de espécie de premiação do contribuinte que, desde o princípio, busca seu direito, em lugar de ceder à onda oportunista de litigar somente quando a vitória é certa.

Isso posto, é importante frisar que no ano de 2015, com a edição do Novo Código de Processo Civil, a possibilidade de modulação de efeitos também foi estendida ao Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recursos representativos da controvérsia.

Mas, afinal, o que são recursos representativos da controvérsia e repercussão geral?

Em suma, quando há multiplicidade de ações/recursos sobre uma mesma matéria, o STJ e o STF, de acordo com sua competência, elegem um único recurso para julgamento, cuja decisão deverá ser replicada a todos os demais processos, que, nesse meio tempo, têm sua tramitação suspensa.

Em conjunto com às ações próprias à discussão da legalidade/constitucionalidade das normas, cuja legitimidade para propositura é restrita a determinadas entidades, trata-se do que se denomina "controle concentrado" de legalidade e constitucionalidade.

Nesse sentido, desde o início da vigência do Novo Código de Processo Civil, todos os casos submetidos a controle concentrado de legalidade/constitucionalidade estão sujeitos à aplicação do instituto da modulação de efeitos da decisão. Vejamos alguns exemplos:

  • Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

  • Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS

  • Afastamento da cobrança de antecipação de ICMS para empresas do Simples Nacional

  • Afastamento da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS para empresas do Simples Nacional

  • Exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS

  • Exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

  • Restituição de tributo pago a maior em razão de base de cálculo estimada para cima (substituição tributária) (ICMS)

  • Compensação de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL sem obediência ao limite de 30%

Outro ponto que geralmente causa confusão é a origem do efeito "erga omnes" (oponível contra todos = vale para todos) da decisão.

Muitos (juridicamente) leigos têm a incorreta idéia de que o efeito 'erga omnes' deriva da modulação - trata-se erro grosseiro, vez que a modulação atua em sentido diametralmente oposto: limita o usufruto do direito.

O efeito 'erga omnes' deriva do fato do julgamento se dar pela via do controle concentrado, supracitado. E, mesmo assim, não há aplicação automática após o julgamento: tratando-se da esfera tributária, os agentes da Receita Federal estão vinculados à lei e aos atos normativos deste órgão, não podendo agir de forma diversa, mesmo que haja julgamento favorável.

Assim, os contribuintes que não possuem ações e, conseguinte, decisões específicas/pessoais ao seu caso, só poderão se valer do julgado no momento em que a Receita Federal adequar suas normas à decisão - o que, na maioria das vezes, leva meses, senão anos.

Logo, conclui-se que o contribuinte que visa fazer valer seus direitos deve, desde o momento que ciente/instruído do possível êxito, ajuizar demandas visando não só se esquivar de modulação, bem como para se valer de outros benefícios, como fixar marco temporal de prescrição e possibilitar o depósito judicial, que facilita a recuperação do tributo devido no curso do procedimento.

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