Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS: entenda a tese e as chances de ainda se apro
No dia 15 de março de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, de forma favorável aos contribuintes, o Recurso Extraordinário nº 574.706, no âmbito do qual se discute a exclusão do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
O fundamento pela procedência do recurso é, em suma e em termos não técnicos, a ideia de que o ICMS não representa receita ou faturamento do contribuinte, mas do estado - assim, aqueles optantes pelo lucro real e lucro presumido (e, portanto, apuram as referidas contribuições de forma apartada, ao invés do regime uno do Simples Nacional) teriam o direito de ver excluída tal parcela da base de cálculo das citadas contribuições, cuja base de cálculo é, justamente, a receita/faturamento, que deve ter origem exclusivamente em ato/conduta do contribuinte (a base de cálculo variou ao longo do tempo, entre receita e faturamento, conforme alterações constitucionais e
Salienta-se, ainda, que o recurso foi julgado sob o rito denominado 'repercussão geral', forma de julgamento que faz com que a decisão proferida pelo STF se aplique a todos os contribuintes e ações judicias em trâmite, no território nacional.
Contudo, em tais espécies de recursos (repercussões gerais), muitas vezes por resultarem em consequências extremamente relevantes, seja de ordem social ou econômica (como é o caso), o Tribunal realiza a denominada 'modulação de efeitos' da decisão.
Tal instituto resulta dizer, de forma simplificada, que o Tribunal reconhece a existência de determinado direito, mas limita seu usufruto temporalmente - algumas hipóteses são: a) podem usufruir do direito os contribuintes que já tenha ajuizado a ação até data de julgamento; b) podem usufruir do direito os contribuintes que já tenha ajuizado a ação até data de publicação do acórdão (documento que formaliza da decisão de julgamento); ou, ainda, c) podem usufruir do direito todos os contribuintes, a partir de data posterior ao julgamento (hipótese que afastaria a possibilidade de restituição do tributo já pago).
A oportunidade que se apresenta no momento é que muitos juristas defendem a ideia de que a modulação de efeitos só pode ser realizada a partir da data do pedido de modulação pela Fazenda Nacional (União).
Ocorre que o pedido ainda não foi realizado, e só o será, conforme reiteradamente tem afirmado a própria Fazenda Nacional, mediante apresentação de recurso (denominado Embargos de Declaração), cuja interposição depende da publicação do acórdão de julgamento - o que, até a presente data, não ocorreu.
Assim, vislumbra-se janela de oportunidade por meio da qual o contribuinte pode ajuizar sua demanda, visando não só deixar de pagar tal parcela nas suas apurações futuras, bem como a restituição do tributo indevidamente pago nos últimos 5 (cinco) anos, considerando que, em havendo modulação, uma das possibilidades é a de que se reconheça o direito, sem restrições, àqueles que ajuizarem demandar antes do julgamento do pedido de modulação de efeitos.
